抓牛网标准的“一般人”，公正的旁观者

这是“新京报中文学术文摘”第1期的第二篇抓牛网。

“这个‘一般人’不断质询：

若设身处地、转换立场，

那么社会共同体会如何

期待此情境中的行为选择？”

——林开健：《司法裁判中“一般人”标准的重构

——以移情理论为视角》，

《法制与社会发展》2025年第4期，页205-224。

本期评议：陈新宇陈映芳

文本摘选：罗东

在当代，书籍之外，刊于专业学术期刊上的论文正在成为知识生产、知识积累的另一基本载体。《新京报·书评周刊》在图书评介的基础上试拓展“学术评议和文摘”这一全新的知识传播工作，筹备“新京报中文学术文摘服务所”，与期刊界，以及“人大复印报刊资料”《中国社会科学文摘》等文摘刊物一道服务中国人文社会科学事业。

通过搭建学术与大众之间的桥梁，我们希望将近期兼具专业性和前沿性的论文传递给大家，我们还希望所选论文具有鲜明的本土或世界问题意识，具有中文写作独到的气质。

每一期均由相关学科领域的专家学者担任评议人参与推选。每周五，《新京报》B叠报纸“书评周刊”B08版摘选两篇论文，其后在新媒体上转载全文。此为第1期的第二篇论文。作者林开健思考的是司法裁判中的“一般人”标准。什么是“一般人”？当我们在日常生活中谈起某个案件时说“人之常情”“正常人不会那么做”，实际上所说的人就是“一般人”。它是现代司法审判构建的一个符合客观标准的人，用于衡量行为、认知或义务的合理性。那么，理性人、正常人或者大多数人就是“一般人”吗？作者从移情视角提出了一种新的看法。

以下内容，由《法制与社会发展》授权全文转载。摘要、参考文献及注释等详见原刊。

第1期第一篇：

作者｜林开健

电影《第二十条》（2024）剧照。

引言：“一般人”标准的理论迷障

在法律规范与生活事实的交互场域中，人始终是法律实践的核心命题。拉德布鲁赫指出：“每种法秩序必然要以一种普遍化的人的形象为逻辑起点。”因此，建构人格化的“一般人”（或“理性人”）形象作为法律实践的参照系，构成规范个体行为的必然选择。在司法裁判中，“一般人”标准的适用俯拾皆是。在沈某某等与于某某等生命权、健康权、身体权纠纷案（以下简称“沈某某案”）中，法官在判定行为人的注意义务时就明确指出：“行为人的注意义务应以一般人在特定情形下所应达到的注意程度为标准。”该裁判要旨昭示着司法实践中的一个根本性命题：法律评价始终需要借助“一般人”标准的中介来完成对具体主体的规范性建构。

然而，被频繁援引的“一般人”标准深陷理论混沌的泥淖。在各部门法中，对“一般人”标准的理论建构呈现出诸多理解差异。例如，刑法采纳社会一般常识的经验性概念，以社会相当性建构归责边界；民法秉持善良家父（bonus paterfamilias）的规范性理念，预设每个主体都具有平等的议价能力，并能理性地判断风险。这种部门法间的理解差异反映出，法理学未能提供有效的理论工具来调和规范与经验之间的张力。其原因在于，法理学层面的“一般人”的规范本质始终未获澄明：“一般人”概念究竟是“特定情境下的大多数人”的统计学概念，还是“合理的、谨慎的人”的规范概念？

这种本体论层面的分歧导致“一般人”标准在司法实践与理论建构中存在结构性断裂。在实践层面，截至2025年6月14日，在威科先行法律信息库收录的11万余份裁判文书中，“一般人”标准的适用呈现出显著异质性。既有判例对“一般人”概念的表述呈现出“理性人”“普通人”“相关公众”等差异化表达，部门法间的语义分歧形成系统性理解差异。在沈某某案中，两级法院对在相同情境下“一般人”的注意义务产生了根本分歧，恰如其分地印证了“一般人”标准在操作层面的不确定性危机。理论研究也呈现出碎片化特征。学者们或致力于建构类型化的谱系，或尝试通过要素解构来确定“一般人”标准的内部结构，亦有论者主张回归常识主义的解释路径。碎片化的研究现状反映出深层悖论：当我们将“一般人”预设为统计学意义上的多数人时，必然走向经验主义的论证逻辑；而若将其理解为规范性的“理性人”，则需构建先验性的价值依据。这种本体论层面的根本分歧导致实践与理论始终在经验与规范的两极间往复摇摆。

电影《控方证人》（Witness for the Prosecution，1957）剧照。

本文摒弃传统研究纠缠于“一般人”的本体论属性的思维定式，转而从认识论维度重新理解其方法论功能，以亚当·斯密的公正旁观者（impartial spectator）理论构建动态的认知坐标系，揭示“一般人”概念实为在司法场域中经验共识与规范理性有机融合的认知工具。相较于执着于对概念本质的形而上学追问的既有研究，这种范式转换突破了部门法在统计学意义上的多数人与规范性的“理性人”之间非此即彼的选择，不仅有助于打破各部门法之间对话的坚冰，还为裁判说理提供了可检验的论证框架。

盲人摸象：“一般人”的概念谱系考察

如前所述，在司法实践中，对“一般人”概念的表述呈现出碎片化特征。对裁判文书的实证研究表明，在我国司法场域，存在“一般人”“理性人”“普通人”“相关公众”等差异化表达。这种术语混用必然会引发追问：其究竟是司法惯习的偶然性差异，抑或反映了更深层的认识分歧？

对此，已有学者提出：术语差异表征着规范主义与经验主义两种认识论立场的根本性分野。规范主义路径沿袭康德式先验哲学的传统，将法律正当性根基诉诸纯粹实践理性，表现为对“理性人”假设的建构；经验主义进路则遵循休谟式实证主义的传统，主张法律正当性源于对社会实践的经验归纳，故常将“一般人”与统计学意义上的“社会公众”或“一般多数人”进行概念置换。这种认识论分野导致，在司法实践中对“一般人”标准的适用呈现出方法论层面的系统性差异。因此，厘清“一般人”标准的法律内涵，要么需要在规范与经验的二元框架中作出抉择，要么需要通过批判性继承实现路径整合。

（一）理性规范：“理性人”假设的认知偏误

在法哲学的概念光谱中，“理性的”（reasonable）与“一般的”（ordinary）的语义始终存在本质性分野：前者指向主体认知能力的理想形态，后者则表征群体行为模式的统计学中值。然而，“理性人”与“一般人”的概念分野在司法实践中遭遇严重的混淆。在过失认定、注意义务认定等领域中，不少裁判者在塑造“一般人”标准时，常不自觉地采用规范主义的“理性人”概念。此种概念混淆已渗透至学术话语体系。诸如“通过建构理性人，法官可以寻找社会中一般人在待决案件的场合下将会做出什么决定”的表述，就反映出理论界在“一般人”与“理性人”上的概念混同。这种司法与理论话语的混沌状态，实则暴露了裁判者在调和应然与实然维度时的认知失调。

澳大利亚高等法院在Stingel v. The Queen案中，曾对“理性人”标准和“一般人”标准的规范功能作出重要界分：以“理性人”标准替代“一般人”标准，将导致法律评价体系的根本性扭曲。“理性人”承载着法律系统的规范性期待，其行为预设具有康德哲学中的绝对命令属性。在此语境之下，人被预设为具有冷静、自持的特质，不会轻易因被挑衅而采取极端行为。“一般人”则植根于人类普遍存在的情感经验基础，其反应强度受制于具体情境中的情感驱动。这种界分在私法体系中尤为显著。在私法自治的价值目标下，民法通过规范主义的“理性人”预设构建起制度化的行为范式。这种预设实为善良家父理念的现代表达，即将罗马法时期的勤勉注意（diligentia）的伦理要求具象化为可操作的行为尺度，进而转化为在市场交易中可被普遍适用的客观基准。

《罗马法史》

作者：[意]朱塞佩·格罗索

译者：黄风

版本：中国政法大学出版社 2018年9月

然而，这种区分有时矫枉过正。英国法学家赫伯特在论及“理性人”标准时，讽刺“理性人”在实践中被形塑为具有超验特质的主体：“谨慎是‘理性人’的指南，‘安全第一’……是其生活准则……总之，其没有任何人性的弱点，没有任何可被挽救的恶习，没有偏见、拖拉、心术不正、贪婪和缺乏理智。”这种将“理性人”标准推向理想化的建构实则导致了规范预设与现实世界严重脱节。司法裁判倘若机械适用超人式的“理性人”标准，那么不仅会产生对行为人的过度理性期待，还可能消解法律规范与社会共识的价值联结。

不仅如此，在将情感从“理性人”剥离而出的思维之下，还隐匿着理性与情感二元对立的范式。这种范式根植于启蒙运动以降的理性主义法律传统。在理性主政的法律国度，情感备受排斥。“声称一位裁判者情绪化是一种尖锐的侮辱，意味着其丧失了纪律性、公正与理性。”实质上，倘若我们将理性视为一种认识世界的能力，那么情感并非理性的反义词。情感思维并不拒斥理性考量。下文将进一步展开讨论有关理性与情感的问题，兹不赘述。

总体而言，理性主义虽成就了法律系统的专业化，却在规范理性与大众理性间催生出不可调和的矛盾。韦伯所言的现代性的理性铁笼在法律领域呈现为专业话语与生活世界的疏离。为弥合这种疏离，司法实践通过建构“一般理性人”“通常理性人”对理性范畴进行经验性限缩，学者则尝试通过理论建构使“理性人”转向“合理人”。这种规范技术的本质在于借助社会共同体的认知来校准法律理性，其依据在于，“在大多数情况下，理性人所持的谨慎态度实际上与一般人的谨慎态度相一致”。这种从绝对理性向有限理性的转变将行为标准的正当性基础从个体的理性律令转向了社会成员间的交往理性，从而既维系了法律系统的自治性，又使法律系统能够通过“合理性”概念渐进吸收社会价值变迁。

然而，“合理性”概念自身的内在悖论亟待理论省察。其一，合理性的标准本身就充满争议。合理性究竟是指向行为后果的可预测性，还是指向价值判断的可接受性？其二，以合理性解释一般性始终存在内在矛盾：若某地域的居民存在一般性的性别歧视观念，那么司法裁判是否应当屈从于“一般人”的这种不合理观念？

（二）经验常识：“常人”范式的正当性危机

随着对理性的推崇逐渐式微，为了避免法律概念与规则的叠床架屋使得法律规范与大众的法律认知疏离，摧毁公民守法的根基，经验主义的观念在将“理性人”转向“合理人”这一折中方案的基础上，将“一般人”回归为“常人”。“常人”范式诉诸哈耶克所称的自发秩序，植根于社会传统的常识体系。这种转向在法教义学层面呈现为“三位一体”的认知框架重构：常识作为社会认知的基底性共识，常理承载着共同体的是非判断范式，常情则内化了社群的道德情感结构。正如“于欢案”判决等标志性判决表明的那样，借助常情要素的裁判能够有效地实现法律效果与社会效果的统一。这种“三位一体”的框架实质构成了法律系统与生活世界的意义联结通道。无怪有学者主张：“在刑法适用过程中，‘常识、常理、常情’借助‘一般人’标准这个针管注入了刑法规范的机体。”

“常人”标准的规范效力的根源在于，“从交往实践观看来，常识是交往共同体的共识精神，支撑共同体日常生活的主导价值观念、意义体系和规范标准，是大众借以相互规约和评判交往行为的尺度”。在主体间性的视角下，常识本质上是交往共同体在历史实践中形成的共识性知识，其通过集体意向性建构社会实在。在这一背景下，法律规范与生活常识的冲突典例为“许霆案”呈现出的规范评价分歧，其本质上是法律系统的形式理性与生活世界的实质理性之间的断裂。这种断裂在教义学层面引发如下危机：其一，构成要件解释与民众的预测可能性相背离；其二，违法性判断中的社会相当性基准面临失准；其三，责任层面的期待可能性标准存在虚置。为了弥合这种断裂，常识主义刑法观提出，司法实践应当回归生活世界，其实质是法律系统对生活世界合理性的制度化承认。

电视剧《以法之名》（2025）剧照抓牛网。

然而，常识主义司法观仍面临规范困境。在现代性语境下，共识基础逐渐消解，这表现为：第一，共识存在时空局限性。在分化、流动的现代性社会中，常识已经被稀释为地方性知识，其有效性成疑。常理、常情的地方性特征可能导致类案裁判尺度不一。第二，常识不能涵盖“一般”的意义。自然科学或社会科学的某些理论具有反常识的性质。量子纠缠现象颠覆经典物理的常识，人工智能正在挑战对因果关系的传统认知，公地悲剧、幸存者偏差等理论质疑了人类基于直觉和经验形成的常识判断，科学革命使得常识的适用性有限。第三，常识面临证成危机。“常识所关的既然是简单而基本的事实和道理，所以通常无须证明，也不用解释。”然而，正因为常识的自明性，“一般人”标准成为裁判者逃脱说理论证义务的借口。第四，常识所塑造的规范性更侧重于道德或者社会惯习的规范性。反常的行为并不一定招致道德的批判，遑论法律的惩罚。

实质上，“一般人”概念的本体论困境反映出在教义学传统下各部门法在概念建构上呈现的内在悖论。为使理论接近“一般人”标准的本来面貌，理性被缚上“一般”的缰绳，常识也须受到约束，但这些前缀或限定只是源自理论家的想象驰骋，其不断累积仅会导致“一般人”标准的面目更为模糊，难以辨认。破解此困局需要引入现象学方法的范式革新。教义学的研究范式导致，学者专注于解释“一般”的本体论含义，而忽视了“一般人”作为偏正短语，“人”在其中所承载的意义。因此，笔者通过悬置传统教义学的理论预设，关照“人”所承载的意义，采用一种现象学的方法，直观“一般人”的真实样态。

范式转换：从“冗余”走向移情

（一）自我指涉：“一般‘人’”的冗余批判

在注意义务判定基准的问题上，“一般人”标准遭遇概念循环的困境。例如，在沈某某案中，裁判者需要虚构一个与沈某某等人具有相同体力与见识的“一般人”，将其置于与当事人所面临的处境相似的情境下，尝试判断其是否会产生与当事人类似的认知或信念，进而采取与当事人类似的行为，并以此判断当事人是否应当承担侵权责任。然而，问题在于，当裁判者试图根据拟制主体的行为模式来建构注意义务的判定基准时，实质上已陷入明希豪森困境：为界定X（社会通常性标准或理性标准）而预设Y（“一般人”或“理性人”），但对Y的认定又需回归X的实质内涵。

具体而言，为了确定注意义务，裁判者必须首先厘清在沈某某等人所处的境遇中，何为“一般”行为的边界，由此方可推测“一般人”可能采取的行动。质言之，我们试图透过“一般人”的行为模式来界定“一般”，但“一般人”的行为模式之定义本身又依赖于我们对“一般”的既有理解。这种概念循环导致对“一般人”的法律拟制沦为同义反复的修辞游戏。有鉴于此，有学者提出，所谓“一般人”不过是“一般”属性的具象化转喻，“一般人”标准并非某种实在标准，“一般人”中的“人”是没有实际意义的。申言之，语言结构反映了我们理解世界的基本范畴，但这些范畴并不必然对应本体论上的实在。在对注意义务的规范分析中，在裁判者完成对行为理性程度的判断后，“人”的符号仅作为冗余的能指存在，其指涉对象已完全消解于“一般”标准的构成要件之中。

这种现象学还原的进路在德国客观归责理论中已获得印证。《德国民法典》关于侵权行为的规范隐含的客观归责理论正是通过剥离拟制主体，直接诉诸对行为是否偏离社会生活上的必要注意标准的客观化判断，来完成对行为人是否存在过失的确认。此种理论演进揭示出法律概念建构中的经济性原则：倘若“标准”自身能独立承载规范评价功能，拟制主体（“人”）便成为概念的冗余。

电视剧《法律与秩序：特殊受害者》（Law & Order: Special Victims Unit）第二季（2000）剧照。

我们此前的论述已经揭示，“一般人”标准未能有效弥合事实判断与规范评价之间的张力，自身价值也有待论证。既然如此，当面对沈某某案这类需进行注意义务裁量的疑难案件时，裁判者应依循何种路径推衍“一般人”标准？学界当前主要存在两种解释范式：第一种范式是个体经验投射。裁判者通过情境模拟机制，将自身置于被评价行为的具体场域，以个体化经验投射替代规范性判断。

然而，此说面临理论困境：其在认识论层面混淆了事实感知与规范建构，在方法论层面导致“一般人”标准异化为裁判者在前见支配下的私人判断。若主体间的一般性判断退化为独白式判断，那么所谓普遍性标准必将沦为权力话语的修辞策略。第二种范式是理性主义范式。其认为，道德律令如同数学公理般独立于经验世界而存在，裁判者可以通过纯粹理性演绎把握行为的应然规范。据此，“一般人”标准被解构为冗余的修辞，裁判者凭借理性即可把握行为的合规范性。然而，这种论说忽略了一个根本问题：法律规范的本质恰在于其根植于生活世界的实践品格，若完全脱离经验基础，所谓“理性真理”终将堕入概念法学的形而上学窠臼。

上述反对意见最终收束为对“一般人”标准的冗余论解构：其要么构成循环论证的陷阱，即裁判者需要预设“一般”行为模式方能界定“一般人”的行为预期；要么沦为价值判断的修辞伪装，通过所谓客观标准掩盖主观裁量的实质。

针对冗余论的解构性批判，有学者辩称，“一般人”标准具有不可替代的认知功能，为抽象规范注入生活世界的经验细节，从而阻却法律系统与生活世界的疏离。然而，前述关于理性主义的论述可回应这一辩解，即只要我们正确地把握“一般”的概念，对理性进行适当限缩，就无需依赖人格化的想象来引入经验性细节。因此，这一辩护意见未能有效地瓦解冗余论的批判。

有学者进一步提出，“一般人”标准通过整体性地理解法律系统，构建模范的“一般人”形象。这个形象拥有融贯的品格、个性和气质，裁判者可以根据“一般人”一贯的态度来预测“一般人”在特定情境下的行为。在此理论脉络下，对“一般人”的拟制可被视为法律系统维持规范统一性的工具：裁判者通过整合法典规范、类案裁判规则以及社会典型行为模式，系统化建构具有规范品格的标准人格体。遗憾的是，立法文本并未体现出对“一般人”的人格品性的描述。立法文本亦非完美，同一自然人在不同法律关系中可能分裂出“多重人格”。例如，在交通事故案件中，司机可能因紧急避险在刑法上不构成过失，但在民法上仍须进行赔偿。这进而导致标准“一般人”或曰“标准人”的设想崩塌。故此，将法律场域中的“一般人”预设为具有本体论一致性的恒定主体，并试图通过其人格特质进行行为推演，只是概念天国下的凭空想象。当基础概念尚处于模糊状态时，任何关于其司法适用的规范性主张都将因缺乏元理论支撑而丧失证成基础。

（二）“一般人”的认知工具论定位

当前学界对“一般人”标准的本体论研究存在双重路径：其一为要素主义进路，试图通过解剖式的概念分解确立“一般人”标准的构成要件；其二为类型化范式，致力于构建标准化的行为模型。这两种路径虽有助益，却始终面临具体适用时的无力。裁判者有时需要借用“一般人”的认知能力，有时却需要求助于“一般人”的行为能力，而有时甚至被迫介入对“一般人”的感官阈值的规范性裁量。显然，对于多元且复杂的对“一般人”的运用来说，要素主义或类型化的努力只是扬汤止沸。这一困境的根源在于传统理论对司法认知过程的误读。研究者们常将“一般人”标准视为裁判者开展法律解释或事实认定的标准，然而在作为规范的“一般人”标准遭遇具体事实时，最终仍需由裁判者对其进行解释或重构，致使规范预设的客观性被消解。然而，笔者将证明，在司法裁判的三段论中，“一般人”标准的本质功能并非提供客观标尺，而是为裁判者提供用于“设身处地”的认知工具。

无论是民事裁判还是刑事判决，其本质都是裁判者在证据事实与规范文本之间展开的一场认知建构。这一过程不仅需要完成对事实命题的真伪辨识，还需要在价值判断维度实现法律人、当事人与社会公众的认知协调。在司法裁判的认知构造中，“一般人”标准作为工具，承担着双重认知功能：在规范解释维度实现对法律文本的意义锚定，在事实认定维度完成对心理状态的模拟重构。

“一般人”标准作为裁判者理解法律规范的工具，始终贯穿于法律解释的全过程。这种工具在法律解释中具象化为一个不可或缺的标准：裁判者无论是采取文义解释、目的解释还是体系解释，法律含义的最终确定都必须回归到社会一般成员的共同理解框架之下。

《裁判的方法》（第4版）

作者：梁慧星

版本：法律出版社 2021年11月

梁慧星在论及《消费者权益保护法》的惩罚性赔偿条款可否适用于商品房买卖纠纷时就指出，将商品房的购买者认定为消费者，将商品房买卖视为为了生活需要而购买商品，进而在商品房买卖纠纷中适用《消费者权益保护法》的惩罚性赔偿条款，违背了《消费者权益保护法》第55条制定时，制裁消费市场上假冒伪劣、缺斤短两现象的立法目的，属于“死扣文义解释”。这种目的解释与文义解释的冲突本质上仍是对如何理解“消费者”概念的争议：裁判者应秉持立法者在制定法律时所预设的“一般消费者”概念，还是基于当代“一般人”的认知来重构“消费者”的内涵？“一般人”标准作为认知工具的运作在解释实践中既锁定法律文本的语义可能性边界，又通过“社会标准人”的认知完成价值填充。

在此过程中，即使裁判者采取目的解释方法探求立法者的规范目标，其判断标准也仍须植根于当前社会成员对立法文本的普遍认知与合理期待。法律解释若偏离“一般人”的理解，超过语义辐射范围，那么裁判结果的可接受性将遭受质疑。因此，无论采取何种解释手段，裁判者皆须在特定语言共同体的认知框架内，借用“一般人”的理解来完成法律命题的意义生产。

作为司法裁判的小前提，在事实认定层面，司法认知面临他心难题：“法官作为裁判的主体，需要在一定的认识基础之上做出裁决，这包括对当事人的内心活动形成认识和做出评价。”即便当下民事侵权和刑事犯罪的归责理论都已转向客观归责主义，对预见可能性、结果回避可能性与期待可能性、相当因果关系的判断也仍旧需要采纳行为人（或“一般人”）的认识与意志要素，无论这个意志究竟是归属于行为人还是归属于一个“被构想出来站在行为人立场上的观察者”。这要求裁判者必须在事后，将自身置于行为发生时的状态，结合相关社会群体的理性认知与行为人的特定知识来进行判断。正如江某某正当防卫案的裁判要旨所示，在对作为正当防卫要件的心理状态的判定中，“应当立足防卫时的具体情境，从同年龄段未成年人一般认知的角度”，“结合同年龄段未成年人在类似情境下的可能反应，准确判断行为人的主观意图和行为性质”。

换言之，裁判者需要通过认知模拟进行论证：首先建立特定情境的模型，其次运用社会角色理论模拟未成年人的认知图式，最后完成防卫意图的合理性验证。这同样是“一般人”概念的认知功能的深层表达。

因此，“一般人”标准在司法实践中并非裁判者用以评价行为人的客观标准，其实际上作为一种方法，规范裁判者解释法律、认定事实的活动。这意味着，“司法者应当自觉地以标准人的心态、立场、感受对案件事实进行判断”。“一般人”概念无论是被用来解释规范，还是被用来推知他者意图、构建裁判事实，理解“一般人”之为“人”的关键都在于以“设身处地”为核心的认知实践。从现象学视角审视，“设身处地”的认知实践本质上是司法中的各主体间共识的建构过程。关键在于，这种“设身处地”的认知实践属于何种认知范式？

电影《闻香识女人》（Scent of a Woman，1992）剧照。

（三）移情：“一般人”的认知范式

裁判者在运用“一般人”标准时，首先需要剥离自身的专业身份，将自身置于案件所处情境之中，突破个体经验视域，继而将自己具身模拟为他者，重构认知图式，最终生成可普遍化的判断依据。这种去个体化与再社会化的过程在韦伯的理解社会学框架中被界定为设身处地的再经验（einfühlend nacherlebend），即移情（empathy）。

移情作为人类认知（或心理）的重要机制，涵盖情感、认知与伦理三个维度：在情感层面实现情绪共振，在认知层面建构他者心理模型，在伦理层面维系共同体价值。德语概念einfühlen（移情）的词源学解析揭示其作用机理：ein（进入）指向认知立场的转换，fühlen（感受）强调情感经验的共享。

现代心理学研究解释了其运作机制：情感性移情（affective empathy）与认知性移情（cognitive empathy）。情感性移情是情感共鸣的底层机制。初级的情感性移情为镜像效应，即直观地（可能不自觉地）捕捉并模仿他人的情感。在个体观察到他人情绪表达时，镜像神经元系统会触发无意识的情绪共振。这种神经生物学知识解释了为何面部表情识别和情感状态模仿能构成最原始的情感连接。高级的情感性移情意味着深入体验并共享他人情感，不仅理解他人的感受，还会产生相应的情感反应（如同情、悲伤或喜悦），可能触发助人的亲社会行为。

认知性移情指通过有意识地推断他人心理状态（如意图、信念）来理解他人的机制。它强调角色扮演或视角转换。认知性移情要求个体主动进行视角转换和心理模拟，通过想象力重构他者体验的意义网络，同时保持自我和他者之间的清晰边界。需要注意的是，上述两种移情机制在具体的移情体验中没有明确的界分，完整的移情过程需要情感性要素与认知性要素的协同作用。

在他心认知的问题上，移情与类比推理常被混淆。事实上，移情与类比推理是两种根本异质的认知范式。类比推理是理论论（theory theory）的认知工具，其运行机制遵循密尔的因果推断模型：主体通过内省获取自身心理状态与行为的映射关系（信念P→行为Q），进而将此类因果律推及对他者行为的解释（行为Q′→信念P′）。然而，这种理论论无法解释新生儿为何能够通过直接观察他人的行为来感知其心理状态。

移情理论则颠覆了此类间接认知范式。在现象学看来，他者身体的意向性活动（如手势活动、表情活动）并非心理状态的符号表征，而是心灵存在的直接绽出。他人的心灵生活通过其身体行为直接向我们显现，我们能够直接在他人的行为和表情中感知到他人的自我，无需通过类比自身经验来推断。

换言之，我们理解他人并非依赖于对自己心理状态的推理，而是通过移情这一直接的感知方式。这种认知是一种直观的、即刻的认知。我们并不是先看到一张脸，然后推断出它所表达的情绪，而是直接地从脸红中感知羞涩，从笑容中感知快乐。裁判者在观察到当事人颤抖的双手时，并非通过类比自身经验来推定当事人的焦虑情绪，相反，对焦虑情绪的判断在知觉场中被直接给予。通过这种方式，我们能够直接感知并理解他人的情感和意图，而不是通过理性的推理来间接推断。这种直接的感知是我们与他人建立联系和理解其内心世界的重要基础。

至于移情如何能作为分析“一般人”标准的范式，以及其在司法过程中有何意义，这正是下文所要阐述的话题。

移情范式重构：司法场域的公正旁观者

（一）移情认知与评价的司法实现

司法裁判中的移情机制本质上是，裁判者通过想象性重构来实现认知与评价。它涉及“对他人处境的反思，（移情者）通过想象构建出他人当前（或过去、未来）的情境，并推测若自己处于他人的立场会有何种感受”。在司法判断的认知构造中，移情机制通过递进式四阶程序实现其认知与评价功能。

在阶段一，裁判者须进行情境构建。裁判者须完成认知转换，首先悬置专业判断前见，继而重构案件发生时的原始情境。例如，在正当防卫案件中，裁判者须通过证据链还原冲突发生时的空间布局、时间序列与行为互动模式，使认知基础回归至行为发生时的客观情境之中。

在阶段二抓牛网，裁判者须展开角色重置。此阶段要求裁判者进行认知视角的转换，其核心在于建构与案件主体相符的感知框架。以未成年人案件为例，裁判者须模拟特定年龄段个体的认知能力与情绪反应特征，从而避免成人中心主义的判断偏差。

在阶段三，裁判者须展开具身模拟。裁判者将自己的反应与被移情者的反应进行比较，识别它们的相似之处和差异。在阶段四，裁判者须进行合宜性（propriety）判断。基于比较，裁判者形成评判。如果移情者的感情与被移情者的感情相一致，那么移情者就会产生愉悦的认同感，被移情者的行为就是合宜的；如果两者的感情之间存在较大分歧，那么移情者可能产生不悦的否定感，被移情者的行为就是不合宜的。

然而，问题在于，司法场域中的移情机制面临根本性张力：一方面，通过移情的认知与判断不可避免地包含情感的要素。裁判者的合宜性判断本质上是情感态度的表达。如何实现情感判断与法律规范系统的兼容性，构成法哲学领域中情感与理性间张力的难题。另一方面，作为理解他者心智的认知工具，移情机制在运作时天然受制于主体间的生活世界隔阂。在裁判者面对拥有不同历史背景、价值体系的行为主体时，生活世界的异质性将导致移情立场偏颇以及移情效能衰减。正如休谟所言，个体化视角下的情感判断无法形成合理交谈的基础。更重要的是，移情立场的偏颇可能使裁判者的判准游离不定，折损司法的权威。可见，司法移情所面临的根本性挑战是：基于个体情感投射的私人认知如何转化为具备普遍规范性的法律判断？

需要说明的是，这类难题非司法移情所独有，道德判断面临同样的难题。自启蒙运动以降，一种以理性为核心的道德观念逐渐占据主导地位。其核心在于坚信存在客观的道德真理，并强调理性是认识这些真理的首要途径。这种思想谱系可追溯至苏格拉底的“美德即知识”命题，其通过将道德判断转化为理性认知问题，确立理性在道德领域的优先地位，并蕴含了后来被称为道德实在论的元伦理学立场的基本精神。在某些强理性主义的道德实在论者看来，道德律令类似于几何公理，具有客观性，我们可以通过纯粹的理性思辨和演绎来把握道德律令。

正如前文所述的理性主义范式对“一般人”标准的批判那样，这种强调道德律令可由纯粹理性把握的观点认为，裁判者可以通过纯粹理性演绎把握行为的应然规范，进而确定行为的“一般”标准。古典自然法学家的理论反映了这种主张，其将法律视为对某种客观秩序（如宇宙秩序或人类本性）的理性反映，并主张通过理性探究和逻辑推演来把握正义的本质。

《法理学十六讲: 主题与理论》

编者：张骐等

版本：北京大学出版社 2024年8月

与之相对，道德情感主义的传统认为，对道德善恶的感知不能仅凭理性推导，更需要经验与情感。按照这一说法，道德事实并不存在，道德判断的本质也并非事实认知，而是主体由行为品质引发的愉悦或痛苦的情感反应。这种区分揭示了道德判断的生成机制：当特定品质引发愉悦的赞许情感时，行为即被认定为善行；当特定品质引发痛苦或不悦的谴责情感时，行为则被视为恶行。这一过程完全独立于理性推理。

道德情感主义通过这种方式将情感融入了道德判断，并将道德判断立足于移情所产生的道德情感。然而，道德情感主义需要回答司法移情所面临的难题。基于个体移情机制的情感反应具有强烈的语境依赖性与主体相对性。不同判断主体在面对同一行为时，其移情产生的道德情感可能呈现不可通约的差异性。这种差异性使得道德判断的普遍有效性遭受质疑。因此，道德情感主义必须回应：如何构建具有主体间可公度性的情感校准机制？是否存在超越个体经验的情感生成路径，使道德判断既保持道德情感主义的经验根基，又具备理性主义的规范力量？

休谟的一般观点理论为此困境提供了规范性“解药”。为了使得道德判断具有可公度性，休谟提出，我们必须“确定一些稳固的、一般的观点，并且在思考中将自己置于这些角度”。这种视角便是一般观点的视角。举例来说，采取不同的视角观察硬币，观察者将观察到不同的形状，但硬币原本的形状却不会因观察的角度而产生改变。正确的方式是，根据从普遍认可的视角出发所观察到的画面来确定硬币的真实形状。采取一般观点要求人们超脱个人在特定情境中的特殊利益和情感偏见，“选择一个与他人相共通的观点”，“打动人类结构中的某种普遍的原则”，对品质或行为作出一般的判断和评价。质言之，其核心要义在于建构复合认知结构：第一层级保留移情机制的具身性特征，允许裁判者进入特定主体的情境化体验；第二层级则通过哲学反思确立超越性视角，使个体差异化经验所承载的道德判断在规范性框架中获得可公度性。

（二）作为公正旁观者的“一般人”

为了进一步确保认知与评价的普遍性，休谟引入了一般观点的人格化形象——明智旁观者（judicious spectator）。休谟指出：“拥有明智旁观者的洞察力是人生活的核心特质。”在他看来，我们只要坚守旁观者的立场，便能够得出关于善恶的正确判断。司法移情的认知差异本质上是视角差异：裁判者的生活世界构成其移情运作的认知基础，而不同主体的经验图式则形成差异化的解释框架。此时，前述硬币观察者的隐喻便转化为居中裁判的司法认知模型，即各方诉讼参与者如同从不同角度观察硬币形状的观察者那样。司法裁判的正当性则源于确立统一的“认知投射平面”，这个“平面”须同时满足两个条件：既要克服个体经验的碎片化，又不能堕入抽象理性的真空。

在休谟之后，斯密将明智旁观者转化为公正旁观者，实现了对经验与规范的整合。斯密构建的“公正旁观者”概念旨在帮助个体形成主体间的、可普遍化的道德判断。在这样的道德判断中，个体必须将自己一分为二：一个是旁观者，另一个是行动者。旁观者担任评判者的角色，行动者则是被评判的对象。我们如果能想象一个公正的旁观者对驱动我们行为的动机和情感表示认可，那么就会完全认可自己的情感和动机，并赞同自己的行为。如果情况相反，我们就会接受旁观者的反对意见，并对自己的行为进行反思。可见，公正旁观者代表“我们心中的正义……是我们行动的伟大的判官和仲裁者”。

然而，公正旁观者并非獬豸那样的仅凭触角便能明辨是非的神明，而是每个人都可欲且可及的不完美的角色。换句话说，公正旁观者是无偏私的，其了解待评价情境的具体环境，以及行动者的感受和特点。然而，其并非无所不知，也当然无法时刻保持冷静与克制，而是具有正常人的寻常情感。其根据自己对行动者之所为的态度作出评价，这种态度既受到所在社会的习俗及社会观点的影响，也会被根植于人性中的趋利避害的欲望所左右。就此而言，公正旁观者只不过是一个对于所要评价的个人或行为不具利害关系的通常的观察者而已。

在司法裁判的场域，“一般人”“是法官拟制的中立的、独立的判断者”，这个形象作为一种认知工具，充当了“个案中法官的判断标准”。换言之，公正旁观者的形象实际上早已深嵌于司法实践的毛细血管，却遭遇理论上的盲视。从“理性人”到“合理人”，从“社会相当性”到“常情常理”，这些教义学范畴的本质皆是对公正旁观者的认知功能的差异化表达。在司法实践中，“一般人”标准的本质功能正是通过制度化的认知程序将斯密的公正旁观者的道德哲学命题转化为可操作的裁判技术。裁判者通过建构中立的公正旁观者形象，将碎片化的生活经验转化为可普遍化的规范依据。“一般人”标准的司法功能不在于提供行为范式的标准答案，而在于建构动态的认知坐标系。

重构后的认知模式与传统范式存在何种本质区别？传统法学理论将“一般人”标准预设为客观的行为标尺，试图通过统计学均值或理性模型锚定普适性标准，却陷入自我指涉的认知困境——裁判者既需预设一般行为来界定“一般人”的行为预期，又反向依赖“一般人”概念推导行为的规范性边界。这种循环论证的逻辑陷阱本质上源于对“人”这一概念的认知功能的误读：将“一般人”异化为独立于裁判过程的先验实体，忽视“一般人”标准作为司法认知中介的工具属性。移情范式的重构彻底颠覆了这一预设。

由此出发，“一般人”标准不再扮演绝对化的行为规范的角色，而是转化为司法认知的动态坐标系。裁判者在个案裁判中，既需要借助“坐标原点”（如行业惯例、历史判例）校准经验基础，又需要通过“坐标延伸”（如情境模拟、视角采择）实现规范与事实的动态调适。以江某某正当防卫案为例，裁判者并非机械比对抽象的行为模板，而是启动制度化的移情程序，将自己代入未成年防卫者遭受持续性精神压迫的微观情境，进而将这种具身体验导入《刑法》第20条“明显超过必要限度”的规范框架，在“未成年人认知特征”与“社会相当性标准”的交互中建构裁判依据。这种理论建构有效回应了前文所述的冗余论困境：司法认知中的“一般人”标准并非循环论证的修辞工具，而是通过移情机制的认知重构，将经验判断升华为规范命题的认识论装置。裁判者在援引“一般人”标准时，不再思辨何谓一般行为，而是追问如何建构一般性认知与评价。

（三）“一般人”的认知特征

通过移情范式的重构，“一般人”标准的本质属性彰显为韦伯式的理想类型。这种思维工具既非对经验现实的机械摹写，亦非纯粹先验的理性建构。其并非目的，而是手段。哲学话语中的“公正旁观者”概念在转入司法场域时，便转化为裁判语言中的“一般人”标准。该标准具有如下认知特征：

第一个特征是无偏私性。“一般人”的概念既非纯粹抽象理念亦非具体经验个体，而是充当了具有公共视角的认知坐标系。斯密对价值评价中的自我分裂的分析揭示了“一般人”标准的运作机制：个体在将自身分解为行动者和旁观者时，实则在意识中构建了具象化的判断参照系。这种分裂通过主体间性视角下的模拟来实现价值衡平。在司法语境中，裁判者正是通过这种技术突破生活世界的隔阂困境。

第二个特征是社会嵌入性。斯密敏锐指出，旁观者的判断必然受社会习俗浸染。一方面，“一般人”标准“反映了或内化了这个社会有关什么行为可以认同、值得认同的一般标准”，即社会共同体的规范认知。另一方面，这一洞见在司法领域获得制度性升华。由此可见，司法中的“一般人”并非超越时空的绝对中立者，而是特定法秩序孕育的规范性存在。其认知基础由三个维度构成：由现行法律体系的规范结构架构的共时性维度，由指导性案例制度、类案检索制度等制度共同沉淀的历时性维度，以及由诉讼程序塑造的言说情境构建的交互性维度。这种嵌入性确保裁判者的移情既根植于现实土壤，又受制度框架约束。

第三个特征是人本特质。斯密的公正旁观者理论在司法领域展现出独特的人性化维度，其核心在于将法律判断的正当性锚定于真实的人性。一方面，公正旁观者并非全知全能的神性存在，而是具有情感波动、认知局限的普通人；另一方面，公正旁观者还具有对于正义、是非曲直的人性本能判断。这种不完美的人性恰是司法权威的源泉：裁判者宣称依据“一般人”标准作出裁判的过程，本质上是启动程序理性的生成机制的过程，也是裁判者通过证据开示、质证辩论等程序，运用具有公共效力的规范依据（即“一般人”标准）对碎片化的个体叙事（如当事人的陈述）进行规范性评价的过程。

这些认知特征决定了“一般人”标准既非先验设定的完美模板，亦非经验数据的简单堆砌，而是一种在程序互动中持续再生的活的规范。正是其动态性与适应性，使其能够同时满足部门法的规范预期、社会认知的演进需求及人性复杂性的包容要求。以英美法实践为例，reasonable man向reasonable person的话语转换不仅是裁判修辞上的调整，更是法律话语对社会性别观念进步的回应和吸纳。在“昆山反杀案”中，公安机关借助“社会一般人的认知水平”的论证，克服以往正当防卫适用的保守化倾向，激活了正当防卫条款。这些案例共同阐明了“一般人”标准如何通过其自身的完善有效地促成正义的实现。可见，在司法场域中，“一般人”标准的生命力正源于其对人性复杂性的动态包容与制度性驯化。

三阶认知程序：移情范式下“一般人”的制度化运作

“一般人”标准展现的无偏私性、社会嵌入性与人本特质三个特征本质上揭示了规范建构的深层需求：法律判断既要扎根于历史传统的经验沉淀，又须回应人性维度的情感诉求，还要通过程序装置克服认知偏颇。这三个特征并非孤立存在，而是共同建构起司法认知的三阶递进程序：情境模拟—视角转换—价值校验。情境模拟通过对历史背景的诠释实现生活经验的规范转化，为视角转换提供认知基础；视角转换借助主体重构消解认知偏见的系统性风险，为价值校验创造前提；价值校验依托反思平衡协调多元价值诉求，并通过经验积累反哺裁判者的规范性移情能力。三者构成了对“一般人”标准的认知的解释学循环。下文将依循情境模拟—视角转换—价值校验的认知程序展开体系化阐释。

（一）情境模拟：历史经验的司法转化

司法情境模拟本质上是裁判者通过激活并运用自身的前见，在与案件事实的对话中，实现历史经验向规范命题的转化。“一般人”概念的经验性本质体现为三个面向——它既是历史传统、地方性知识的沉淀物，又是具体情境的建构物。质言之，裁判者须在历史传统与当下经验的张力中展开诠释学实践。在此，裁判者既非凌驾于历史传统之上的绝对中立者，亦非受困于个体经验的封闭独白者，而是在前理解与案件事实的对话中，通过不断修正自身视域，促成规范意义的动态生成。

1. 历史传统的制度性沉淀

《社会科学方法论文集》

作者：[德]马克斯·韦伯

译者：阎克文姚燕

版本：上海人民出版社 2022年11月

“一般人”标准绝非价值中立的自然事实，而是特定文明的规范结晶。在宏观的维度上，它体现着某个时代的社会文化现象的内在逻辑和规则，是“现代物质的与精神的文化生活中那些普遍存在的独有特征归并到一个我们认为是自足的模板中”的产物。在司法语境中，这种历史性包含三层次的制度化转化：第一层是文化惯习的法律升华。例如，正当防卫制度的司法适用在“昆山反杀案”等标志性案件的推动下迎来了重大转向。

电影《第二十条》（2024）剧照。

这一转向的深层意义恰恰在于，它反映并引导了“一般人”标准的变迁：最高人民法院提出“法不能向不法让步”原则，正是将社会公众对防卫边界的新共识正式确立为司法的判断基准。在这种意义上，所谓“一般人”标准其实是对社群的公共视角的一种简化表述。特定社会群体的成员当处在观察同伴行为的情境下时，依据上述制度化的背景信息，会对正常行为模式作出预期或判断。这种历史维度使“一般人”标准成为传统的流动载体。

2. 地方性知识的吸纳

在司法治理规模庞大的国家，“一般人”标准在司法裁判中呈现地方性知识的维度。具体而言，由于区域间的人文、习惯与发展差异，即便是同案同判的法治理想也需要包容差异化判决。裁判者须根据具体的社会经济生活条件，作出在当地范围内合情合理的判决，即实现从法的安定性到社会妥当性的转化。

这一维度在彩礼返还纠纷的裁判实践中展现出独特的转化逻辑。在彩礼返还纠纷中，裁判者的目光不得不在关于财物往来的地方婚俗与《民法典》第1042条规定的“禁止借婚姻索取财物”原则间来回流转。《最高人民法院关于审理涉彩礼纠纷案件适用法律若干问题的规定》（法释〔2024〕1号）第5条中的“综合考虑彩礼给付方所在地居民人均可支配收入”“结合当地习俗”等规定正是地方性知识在动态平衡中融入规范秩序的渐进演化的例证，这种演化的本质是通过筛选、重构，将分散的地方经验升华为有普遍效力的裁判规则。

3. 具体情境的规范性建构

公正旁观者需要充分了解实情，意味着“一般人”标准的运作包含了情境化的认知建构过程。哲学诠释学揭示，任何理解都是视域融合的产物。司法场域中的情境建构则包含证据材料的叙事整合（将碎片化的案件事实重构为具有规范意义的法律故事），角色期待的制度设定（通过法律要件预设行为标准），程序互动的视角融合（借助法庭辩论实现当事人认知立场的交互矫正）。这种建构性在消费者权益诉讼中尤为显著。裁判者须在具体交易情境中，通过考察商品特性、行业惯例等因素，动态建构对“消费者”概念的合理认知框架。

《眼与心·世界的散文》

作者：[法] 莫里斯·梅洛-庞蒂

译者：杨大春

版本：商务印书馆 2019 年6月

具身模拟为这种认知实践注入了鲜活的具身维度。人类的认知并非纯粹的逻辑运算，而是深深植根于身体的感知与经验之中。身体是心灵进行思考的依据，在塑造心灵的过程中扮演着构成性的角色。身体的状态与所处的环境时刻塑造着个体的思想与判断。通过具身模拟来重新体验案发时当事人的身体感受，能够激活那些未被明确记录但至关重要的情境信息。

电影《少年的你》（2019）剧照。

在江某某正当防卫案中，在裁判者认定未成年人防卫时的心理状态时，防卫场景的空间压迫感、时间紧迫性、对肢体冲突的力度感知等无法被笔录固化的情境要素，恰恰构成判断是否“明显超过必要限度”的关键依据。在司法移情的认知与评价过程中，裁判者被允许在程序理性的规制下，通过情境重构激活那些沉默于证据文本之外的生活经验，使法律判断成为连通规范世界与生活世界的意义桥梁。裁判者在通过移情重构案发现场时，具身化体验厕所的狭小空间加剧的心理压迫感以及面对多人施暴的应急心态，使自身摆脱法律规范中的抽象概念的桎梏。裁判者得以通过情境模拟将这种具身体验导入司法裁判，在感官经验中思考个案中的正义。这种身体化的认知重构本质上打破了主客二分的认识论传统，将司法判断从审视者的上帝视角拉回参与者的生活世界。

情境模拟的三个面向使得“一般人”标准的运作保持着经验与规范的双向流动，完成历史经验向司法规范的转化。

电视剧《胜者即是正义》（2012）剧照。

（二）视角转换：移情偏见的程序净化

司法认知中的视角转换本质上是对人类理性有限性的制度性回应。从旁观者的角度出发作出判断，就意味着以坦率且公正的视角去考虑一种情形，也就是站在亲身经历该情形的那个人之外的其他人的立场来看待问题。因此，在涉及该情形的各方人员之间，“一般人”应是公正的，因为其并没有什么特别的理由去偏向于某一方。因为其无利害关系的立场，引发行为主体情感的事物与其并不具备关联，故行为主体的行为产生的后果无法影响“一般人”。然而，作为“一般人”的塑造者的裁判者并非不食人间烟火的裁判机器。裁判者宣称的“公正中立”实为制度性拟制，无论如何，裁判者其实难以完全摆脱具身认知的烙印。

1. 移情的偏见

一方面，个体存在熟悉偏见，倾向于对熟悉的人产生移情，而对陌生之人则存在移情障碍。曾就职于美国联邦最高法院的科尔比的自我剖白印证了这一困境：“在运用法律原则权衡各方利益时，裁判者自然会倾向于同情——并因此更重视——那些在境遇与经历方面同自身最为接近之人的感受与利益。”相对而言，裁判者更易与在职业背景、教育经历方面和自己相近的当事人产生认知共振，而对于和自己迥异的人，则可能面临移情障碍。实证研究证实了这一观点。在关乎职场性别歧视的案件中，男性裁判者作出有利于歧视指控方（通常是雇员）的裁决的概率会低约10个百分点。

这种熟悉偏见的核心在于移情者与被移情者之间一种深层的、可通过认知建立的心理连接。这种连接主要体现在共同的偏好、态度和兴趣上。对于司法裁判而言，这意味着裁判者在进行移情判断时，可能会不自觉地被这些内在的熟悉性所吸引，导致判断出现偏倚。裁判者既可能因为与检察官同为法律职业共同体成员而在移情思考中对检察官的观点有所偏向，又可能因性别、出身背景方面的相似性而在移情时对被告的犯罪动机产生偏私。

另一方面，移情的唤醒需要具体的情境与线索作为质料，因此，人们在直接情境中更有可能对受害者产生移情偏见，即此时此地偏见。相比起简单罗列自然灾害受害者的数字，直观地展现洪水、地震灾民和难民，特别是儿童的悲惨生活的图片，能够更好地激发人们的亲社会行为。在刑事案件中，“有这么一种倾向：如果受害人形象已经被长期淡忘，人们会转而去同情那些现在成为注意焦点的罪犯”。此时此地偏见实际上是移情片面性的表现，裁判者在诉讼中只对在场的一方产生移情，为在场者的遭遇所触动，却忽视了不在场者的存在，忽略了其境遇、想法和情感。

2. “一般人”的视角转换

裁判者通过个体化经验把握他者意识，必然遭遇个体化经验无法穿透生活世界的隔阂的困境。这种因个体经验局限而产生的认知壁垒在“塔米尔·赖斯案”与江某某正当防卫案的裁判结果中呈现出显著对比。在“塔米尔·赖斯案”中，司法系统以涉事警官的行为符合理性警官（reasonable officer）标准为由，为警察的暴力与种族歧视行为开脱，拒绝起诉实施枪击的警察。这实则暴露出司法系统在适用法律理性和检方在投射个体经验时与公众生活世界的疏离。在“一般人”看来，在公园手持玩具枪玩耍的黑人儿童显然不具备任何法律意义上的危险，但检方未能穿越自身经验，完成从自我向社会共同体中“一般人”的转换。在江某某正当防卫案中，裁判者正是意识到这种年龄与认知的代际鸿沟，避免仅依赖个体经验投射来解读未成年人的“过激”反应，才得出了恰当的结论。具体而言，为祛除偏见，裁判者需要通过以下方式完成视角转换：

其一，裁判者需要通过信息充分来消除认知偏见。在司法裁判中，一方面，如前文所言，裁判者须尽可能全面地获取案件的背景信息，以超越个人生活的局限，切换到他人的生活视角。另一方面，裁判者须通过学习，将陌生转变为熟悉，从而缓解和消除熟悉偏见。

《道德情操论》

作者：[英] 亚当·斯密

译者：张春明

版本：经济管理出版社 2021 年8月

人往往倾向于从固有的视角观察世界，但人并非被外因完全决定的物，而是能动的个体，在不断的选择中定义自己。在移情的过程中，全面接纳和理解不同信息是克服偏见的关键。在斯密看来，旁观者须尽可能地收集并拥有所有信息，“必须关注当事人处境中的所有细枝末节，同时还要尽可能充分地体会当事人的处境”。延伸这一原理，在司法裁判中，裁判者需要尽可能地获取案件的背景信息，方能超越主体间生活世界的隔阂，移情他者。在这一过程中，裁判者需要通过学习来将陌生转变为熟悉，从而消除熟悉偏见。实证研究的成果印证了这一观点：育有女儿的事实使得男性裁判者在对性别相关案件的态度上有所转变。这一影响的内在机理则是学习理论：育有女儿的裁判者之所以支持女性权利，是因为育有女儿这一事实使得裁判者开始学习女性事务，掌握女性视角，从而改变此前的看法。

其二，裁判者需要通过公共视角消除情感偏见。司法移情的本质是，裁判者在信息完备的基础上建构距离化情感模拟。移情判断的规范性效力源于公共视角的制度性约束。无偏私性要求裁判者超越个体情感偏好，从碎片化的情感诉求出发，构建可普遍化的价值依据。通过公共视角消除情感偏见的过程并非对情感的简单复现，而是通过程序装置整合多元利益主体的认知立场。波斯纳的洞见就揭示出这一过程的核心功能——“司法移情的核心价值在于帮助裁判者深入把握缺席当事人的权益诉求，用认知心理学的专业表述来说，就是要克服可得性启发式（availability heuristic）的认知偏差。”缺乏这一视角，移情机制将沦为恣意判断的遮羞布。唯有坚持采纳与案件有关的所有利害关系人的完整视角，方能实现司法移情从心理学现象向规范判断方法的升华。

（三）价值校验：规范秩序的反思平衡

司法场域中的价值判断始终游走于规范理性与生活世界之间，其正当性根基既非来自纯粹逻辑推演，亦非来自对经验事实的简单复现。在司法移情的价值校验中，裁判者借助“一般人”标准协调多元价值诉求，这实际上是反思平衡机制的作用——裁判者将碎片化的价值判断转化为具有规范效力的共识性命题，在保持法律体系内在融贯性的同时，实现与社会伦理观念的动态协调。

德沃金强调，法律实践应如同连环小说般保持价值体系的融贯性，让法律“用一个声音说话，以原则、融贯的行动对待它的全体公民，将它用于部分人的实质性正义或公平标准扩展至每个人”。这种融贯性要求并非追求概念逻辑的完美闭环，而是通过制度化移情，将碎片化的价值诉求编织成具有内在一致性的规范网络，并让价值判断经受听众的理性检验，保证价值权衡的可普遍化。在此，公正旁观者的社会嵌入性与人本特质要求这种价值权衡从三个维度展开：人性本能的情感基底、法律规范的融贯性以及核心价值观的制度伦理。

情感基底的校验体现为道德情感向规范判断的创造性转化。司法实践中的公正旁观者始终保持着对人性弱点的深切体察。在“于欢案”的二审判决中，当家庭成员的正当防卫行为牵涉孝道伦理时，裁判者既非简单屈从血亲复仇的原始情感，亦不是机械套用理性标准，而是通过充分还原案情信息来重构行为情境，在刑罚的裁量中通过对于欢伤人前母亲遭受侮辱等情境进行事实还原与情感共鸣，在法秩序框架内为道德情感开辟制度化表达空间。这种转化既避免了情感判断的任意性，又使法律系统保持着对生活世界的开放性。

规范融贯的校验则致力于弥合移情判断与法律体系的裂痕。规范价值包含了正义、平等等法的基础性价值，刑法的谦抑性、民法的意思自治等部门法价值，以及具体条款中的规范目的。例如，在正当防卫案件的审理中，裁判者既须考量在具体情境中防卫强度的适当性，又要维护刑法教义的内在统一性，通过反复比照既往判例中“持续不法侵害”“现实紧迫性”等核心要素的解释与适用，在个案正义与普遍正义之间寻找动态平衡点。这种校验使法律体系既保持着原则的刚性，又具备了解释的弹性。

制度伦理的校验指向更高层级的价值整合，将占社会主流的核心价值观转化为可操作的司法技艺。裁判文书说理中的教育引导功能即为典型例证：当处理涉及未成年人权益的案件时，裁判者不仅需要解决具体纠纷，更需要通过对最有利于未成年人原则的阐释，将平等、公正等核心价值编织进规范论证之中。这种涵摄技术避免了对抽象价值的口号式援引，通过法律解释方法的选择、裁判后果的社会效应评估等手段，实现伦理命题向法律命题的转化。

情感基底、规范融贯、制度伦理三者在司法实践中交织互动：情感基底为规范判断注入人性化维度，防止法律沦为冰冷的逻辑机器；规范融贯维系着法秩序的统一性，制约着价值衡量的恣意倾向；制度伦理则搭建起法律系统与社会价值观念的联结通道。这种复合校验机制通过程序化的反思平衡，将碎片化的价值诉求整合，从而使裁判理性更具规范生命力。

结语：司法认知的自我对话

阿伦特对苏格拉底的“意见”（doxa）概念的诠释揭示了司法判断的深层认知图式。裁判者的内心始终存在着自我与他者的对话：每个人尽管是一个人，却可以自己和自己交谈，像两个人一样。这种自我对话式的内在商谈机制使裁判者得以超越独白式思维，在意识剧场中建构另一个自我。

司法场域中的“一般人”标准恰是这种另一个自我的制度具现：“一般人”既是裁判者自我审视的对话者，又承载了社会共同体与法律体系的规范投影。裁判者在判断合理注意义务时，实则在意识中唤醒了一个“一般人”作为对话伙伴。这个“一般人”不断质询：若设身处地、转换立场，那么社会共同体会如何期待此情境中的行为选择？这种认知机制突破了传统“理性人”标准的单维预设，使法律判断成为裁判者的“经验自我”的视域与“一般人”的视域相融合的过程。这使得司法判断的正当性能够在裁判者的内心剧场中通过“一般人”的持续质证获得支持。

三阶认知程序为部门法提供了可操作的理论工具。就此而言，法理学通过建构制度化移情的裁判方法与立场，既保持了对部门法的批判反思，又为其提供了规范生成的认识论框架。

【文献出处】林开健：《司法裁判中“一般人”标准的重构——以移情理论为视角》，《法制与社会发展》2025年第4期，页205-224。

本文内容由新京报中文学术文摘服务所摘选。作者：林开健(华东政法大学人权研究院) ；本期评议：陈新宇(清华大学法学院) 陈映芳(上海交通大学国际与公共事务学院) ；文本摘选：罗东；编辑：西西；导语校对：薛京宁。欢迎转发至朋友圈。

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